Tenor
Der Antragsgegnerin wird im Wege der
einstweiligen Anordnung vorläufig – bis zur rechtskräftigen Entscheidung über
einen bis spätestens zum 21. Januar 2019 zu erhebenden Rechtsbehelf in der
Hauptsache – untersagt, den Antragsteller für die von der Antragsgegnerin unter
der Referenznummer XXXX88 ausgeschriebene und noch nicht besetzte Stelle alleine
deshalb nicht im Auswahlverfahren zu berücksichtigen, weil er vom 15. April
1985 bis 31. Dezember 1986 bei der Bundesanstalt für Arbeit beschäftig war.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des
Verfahrens zu 4/5 und die Antragsgegnerin zu 1/5.
Der Wert des Verfahrensgegenstandes
wird auf 12.217,34 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der
Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die
Nichtberücksichtigung bei der Vergabe von Stellen bei der Antragsgegnerin.
Der am
XX.XX.1962 geborene Antragsteller ist deutscher Staatsangehöriger und war in
der Zeit vom 15. April 1985 bis 31. Dezember 1986 bei der Bundesanstalt für
Arbeit zunächst befristet als „Hilfskraft in der Leistungsabteilung“ (15. April
1985 bis 31. Mai 1985) und „Hilfsarbeiter für Arbeitslosengeld und
Arbeitslosenhilfe“ (1. Juni 1985 bis 31. Mai 1986) sowie dann unter Übernahme
in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ab dem 1. Juni 1986 als „Hilfsarbeiter
für Kindergeld“ beschäftigt (Beendigung durch Auflösungsvertrag zum 1. Dezember
1986). Danach war er vom 1. Januar 1987 bis 31. März 2016 bei der H. tätig.
Zunächst arbeitete er dort als Mitarbeiter in der Geschäftsstelle B. und
übernahm ab 1. März 1992 die Funktion des Vertrauensmannbetreuers in der
Geschäftsstelle W. Seit dem 1. April 2016 ist er arbeitssuchend.
Er
bewarb sich im Zeitraum vom 20. November 2017 bis zum 5. Juli 2018 auf
insgesamt 22 Stellenausschreibungen der Antragsgegnerin; darunter 21 Mal auf
befristete Stellen (Bl. 9 der Gerichtsakte – GA –). Seine Bewerbungen umfassen
eine große Bandbreite an Tätigkeiten, vom „Assistenten
Familienleistungsausgleich“ in der Tätigkeitsebene (TE) VI über den
„Fachassistenten RIM“, „Fachassistenten Kindergeld“, „Fachassistenten
Familienkasse“ in der TE V sowie den „Arbeitsvermittler“, die „Fachkraft
Rechtsangelegenheiten“, die „Fachkraft Bußgeld“ oder den „Sachbearbeiter
Leistungsgewährung“ jeweils in der Tätigkeitsebene IV.
Mit
Schreiben vom 4. Juni 2018 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit,
dass er nicht berücksichtigt werde, da er schon in der Vergangenheit bei der
Bundesagentur für Arbeit in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe. Mit
Schreiben vom 1. August 2018 informierte die Antragsgegnerin den Antragsteller
darüber, dass er auch für die Stelle XXXX26 wegen seiner Vorbeschäftigung nicht
einbezogen werde.
Am 13.
August 2018 hat der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung bei dem Arbeitsgericht Mainz gestellt (Az. ...), das das Verfahren
mit Beschluss vom 15. August 2018 an das Verwaltungsgericht Mainz verwiesen und
mit Schreiben vom 8. November 2018 zur Übernahme übersandt hat. Ein
Hauptsacheverfahren hat der Antragsteller bisher nicht eingeleitet.
Der
Antragsteller verfolgt sein Begehren im einstweiligen Rechtsschutz vor dem
erkennenden Gericht ausdrücklich weiter und beantragt wörtlich,
1. der Antragsgegnerin aufzugeben, es
zu unterlassen, die von ihr ausgeschriebene Position des Fachassistenten im
Regionalen Infrastrukturmanagement (RIM) im Internen Service der Agentur für
Arbeit A. mit Dienstort A. – Referenzcode: XXXX26 – mit einem Mitbewerber oder
einer Mitbewerberin des Antragstellers zu besetzen, bis zum Abschluss eines
Hauptsacheverfahrens;
2. der Antragsgegnerin aufzugeben, es
zu unterlassen, weitere von ihr ausgeschriebene befristete Stellen, auf welche
sich der Antragsteller beworben hat oder noch bewirbt, insbesondere die Stellen
mit den Kennziffern XXXX94 und XXXX88, mit Mitbewerbern des Antragstellers zu
besetzen, ohne die jeweilige Bewerbung des Antragstellers ohne Berücksichtigung
der Tatsache, dass der Antragsteller in der Vergangenheit bereits einmal bei
der Bundesanstalt für Arbeit beschäftigt war, berücksichtigt zu haben, bis zum
Abschluss eines Hauptsacheverfahrens;
3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung
gegen diese Verfügung wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld von bis zu
250.000,00 €, ersatzweise bis zu 6 Monate Ordnungshaft, zu vollstrecken an
deren Vorstandsvorsitzenden D. S., angedroht.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Antrag abzulehnen;
2. hilfsweise, den Antragsteller zu
verpflichten, innerhalb einer Frist bis zum 20. Dezember 2018 das
Hauptsacheverfahren anzustrengen.
Sie
trägt vor, dass der Antragsteller bei vielen seiner Bewerbungen schon das
Anforderungsprofil nicht erfüllt habe. Die Tätigkeit bei der H. sei zu den
Tätigkeiten bei dem Antragsgegner grundlegend verschieden. Der Antragsteller
habe auch teilweise falsche Angaben zu seiner Vorbeschäftigung gemacht.
Die
Stelle mit dem Referenzcode XXXX26 sei bereits ab dem 1. August 2018 mit der am
besten geeigneten Bewerberin Frau S. besetzt worden. Gleiches gelte für die
Stellenausschreibung XXXX94 (Sachbearbeiter Leistung), die ebenso dem
bestgeeignetsten Bewerber, Herrn P., übertragen worden sei. Eine weitere
Stellenausschreibung XXXX88 (Sachbearbeiter Leistung) sei frei und bisher
aufgrund des Rechtsstreits nicht besetzt worden.
II.
Der
Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat
hinsichtlich des Antrags zu 2. teilweise Erfolg. Im Übrigen war der Antrag
abzulehnen.
Der
Verwaltungsrechtsweg ist nach der gemäß § 17a Abs. 3 Satz 3 des
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) für das erkennende Gericht – trotz
erheblicher Zweifel der Kammer an der Rechtswegzuständigkeit – bindenden
Verweisung als eröffnet anzusehen.
Die
Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO hängt grundsätzlich nicht
davon ab, dass das Klageverfahren, auf das er sich bezieht, bereits anhängig
gemacht worden ist (vgl. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger
Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rn. 278 f.
m.w.N.).
Gemäß
§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur
Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges
Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher
Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen
notwendig erscheint. Dabei ist grundsätzlich eine Vorwegnahme der Hauptsache
unzulässig. Im Hinblick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistete Garantie
effektiven Rechtsschutzes ist dies nur dann möglich, wenn der geltend gemachte
Anspruch hinreichend wahrscheinlich (Anordnungsanspruch) und es schlechthin
unzumutbar ist, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten
(Anordnungsgrund).
Diese
Voraussetzungen für eine Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO hat
der Antragsteller nur hinsichtlich des Antrags zu 2. glaubhaft gemacht (§ 123
Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Hierbei bedarf es im Unterschied zur Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz
1 VwGO nicht der vollen Prüfung und Glaubhaftmachung des behaupteten Rechtes,
vielmehr kann auch bei offener Erfolgsaussicht des Verfahrens in der Hauptsache
eine vorläufige Regelung für die Dauer des Verfahrens ergehen, sofern diese
sich unter Abwägung der privaten Interessen mit den öffentlichen Interessen als
geboten erweist. Läuft die beantragte einstweilige Anordnung auf eine
vollständige oder zeitweilige Vorwegnahme der Hauptsache hinaus, so kann wegen
des verfassungsrechtlichen Gebotes effektiver Rechtsschutzgewährung eine
einstweilige Anordnung ausnahmsweise nur dann ergehen, wenn bei einer Ablehnung
des Antrags auf Gewährung von vorläufigen Rechtsschutz und einer Verweisung auf
das Hauptsacheverfahren den Rechtsuchenden nicht ausgleichbare Nachteile
entstehen, deren Hinnahme ihm nicht zuzumuten ist (vgl. OVG RP,
Beschluss vom 4. November 2003 – 8 B 11220/03 –, NVwZ 2004, 363). Die Anforderungen an den Nachweis des geltend
gemachten Anspruchs sind dabei umso höher, je stärker sich das mit der
Anordnung Begehrte mit dem Ziel der Hauptsache deckt (vgl. OVG RP,
Beschluss vom 4. November 2003 – 8 B 11220/03 –, NVwZ 2004, 363; Beschluss vom 15. März 1978 – 2 B 154/78 –, NJW
1978, 2355).
Der
Antrag zu 1. ist – nach summarischer Prüfung – durch die zwischenzeitlich
erfolgte Stellenbesetzung als erledigt anzusehen (vgl. zur beamtenrechtlichen
Konkurrentenklage: BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2003 – 2 BvR 311/03 –, juris,
Rn. 11; BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 – 2 C 62/85 –, juris, Rn. 22; dies
für die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage übernehmend: BAG, Urteil vom 2.
Dezember 1997 – 9 AZR 445/96 –, juris, Rn. 25 ff.). Dementsprechend kann der
Antrag zu 1. jedenfalls im vorläufigen Rechtsschutz keine Aussicht auf Erfolg
haben, da die insoweit angestrebte Auswahlentscheidung gegenstandslos geworden
ist. Eine Feststellung, ob der Antragsteller hätte vorrangig berücksichtigt und
eingestellt werden müssen, kann nur noch in einem etwaigen Hauptsacheverfahren
erfolgen.
Der
Antrag zu 2. ist zulässig. Der Antrag ist insoweit – ohne an dessen Wortlaut
gebunden zu sein (§ 88 VwGO) – einschränkend dahingehend zu verstehen, dass
ausschließlich die Stellen mit den Referenzcodes XXXX94 und XXXX88
streitgegenständlich sein sollen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der
Verfahrensbevollmächtigte auch nur insoweit die relevanten Stellenausschreibungen
zu den Akten gereicht hat mit dem Hinweis, dass es sich dabei um „die hier
streitgegenständlichen Stellenausschreibungen“ handele (Bl. 139 d. GA); nicht
hingegen für die dem Wortlaut nach im Antrag darüber hinaus erfassten Stellen.
Zum anderen wird im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 20. November
2018 hinsichtlich der Ausführungen zu § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vorgetragen,
dass der Antragsteller „in allen drei Stellenbesetzungsverfahren allein deshalb
nicht berücksichtigt worden sei, weil dieser [...] bei der Bundesanstalt für
Arbeit beschäftigt war“ (Hervorhebung durch die Kammer). Mit diesen „drei
Stellenbesetzungsverfahren“ dürften wohl die ausdrücklich bezeichneten Stellen
XXXX26, XXXX94 und XXXX88 gemeint sein. Daraus folgt insgesamt, dass auch der
Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers davon auszugehen scheint, dass
jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren nur diese Stellen
tatsächlich streitgegenständlich sein sollen. So verstanden ist der Antrag auch
hinreichend bestimmt. Es ist zudem davon auszugehen, dass der
verwaltungsgerichtliche Beschluss auch ohne die formale Erstreckung auf
zukünftige Auswahlverfahren seitens der Antragsgegnerin auch dort Beachtung
findet. Im Übrigen dürfte der Antragsteller hinsichtlich der weiteren vom
Wortlaut des Antrags erfassten Auswahlverfahren einen Anordnungsanspruch und
ein insoweit notwendiges Rechtsschutzinteresse auch nicht hinreichend glaubhaft
gemacht haben.
Mit
dem Antrag zu 2. zielt der Antragsteller erkennbar darauf ab, nicht alleine
deshalb im Auswahlverfahren unberücksichtigt zu bleiben, weil eine
Vorbeschäftigung im Zeitraum vom 15. April 1985 bis 31. Dezember 1986 bei der
Antragsgegnerin bestanden hatte. Insbesondere war dem Antrag auch nicht zu
entnehmen, dass eine Besetzung dieser spezifisch bezeichneten Stellen generell
vorläufig unterbleiben soll, sondern nur, dass bei einer Besetzung der Stelle
ein Auswahlverfahren vorauszugehen hat, bei dem die Bewerbung des
Antragstellers „ohne Berücksichtigung der Tatsache, dass der Antragsteller in
der Vergangenheit bereits einmal bei der Bundesanstalt für Arbeit beschäftigt
war“, einzubeziehen war. Anderenfalls würde sich auch der Unterschied im
Wortlaut zum Antrag zu 1. nicht erklären, der ausdrücklich auf eine generelle
Unterlassung der Stellenbesetzung gerichtet ist. Jedenfalls hinsichtlich der
konkret in Bezug genommenen Stellen, „auf welche sich der Antragsteller
beworben hat oder noch bewirbt, insbesondere die Stellen mit den Kennziffern
XXXX94 und XXXX88“, ist der Antrag auch hinreichend bestimmt. Denn es geht ihm
erkennbar um die Feststellung der fehlerhaften Nichtberücksichtigung aufgrund
einer konkreten Vorbeschäftigung, die die Antragsgegnerin wohl – ausweislich
des Schreibens vom 4. Juni 2018 – als generellen Ausschlussgrund zu sehen
scheint.
Hinsichtlich
der streitgegenständlichen Stelle mit der Referenznummer XXX94, die offenbar
schon mit einem Mitbewerber besetzt ist (vgl. Bl. 186 d. GA), gelten die obigen
Ausführungen zum Antrag zu 1. entsprechend, sodass der Antragsteller insoweit
auf ein Hauptsache- bzw. Schadensersatzverfahren zu verweisen wäre. Die Kammer
hat auch keine Anhaltspunkte, an dem Vorbringen der Antragsgegnerin in dieser
Hinsicht zu zweifeln.
Obwohl
sich der Antrag zu 2. damit auch auf ein offenes Auswahlverfahren bezieht, in
dem der Antragsteller offenbar noch keine (formale) Absage erhalten hat
(XXXX88; vgl. Bl. 21 d. GA), steht der Zulässigkeit insoweit § 44a VwGO, der
auch im Rahmen von § 123 VwGO Anwendung findet, nicht entgegen. Demnach können
Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen grundsätzlich nur
gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen
geltend gemacht werden. Es handelt sich um Verwaltungsverfahren im
weiteren Sinne, an dessen Ende eine Sachentscheidung in Form der
Bewerberauswahl steht und daraufhin ein privatrechtlicher Arbeitsvertrag
geschlossen wird, sodass § 44a Satz 1 VwGO wohl – bei hier unterstellter
Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs – tatbestandlich Anwendung findet. Es geht
dem Antragsteller zudem erkennbar darum, dass er nicht bereits deshalb bei der
Stellenbesetzung bei der Bundesagentur für Arbeit unberücksichtigt bleibt, weil
er im konkreten Fall bei der Vorgängerin der Antragsgegnerin – der
Bundesanstalt für Arbeit – beschäftigt gewesen war. Damit zielt sein Antrag
vornehmlich darauf ab, ein einzelnes Auswahlkriterium gerichtlich überprüfen zu
lassen. Dies dürfte den isolierten Angriff einer behördlichen
Verfahrenshandlung darstellen (vgl. für Beamte: SaarOVG, Beschluss vom 29. Mai
2013 – 1 B 314/13 –, juris, Rn. 20 m.w.N.). Die ausdrücklich in § 44a Satz 2
VwGO normierten Ausnahmeregelungen greifen nicht ein.
Allerdings ist aus
teleologischen Gründen sowie zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19
Abs. 4 GG) hier eine weitere (ungeschriebene) Ausnahme geboten. Sinn und Zweck
des § 44a VwGO ist es nämlich, zum einen Verzögerungen und Erschwerungen des
anhängigen Verwaltungsverfahrens und zum anderen die Einlegung von
Rechtsbehelfen bei Gericht zu verhindern, bei denen noch nicht feststeht, ob
der Betroffene überhaupt beschwert ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1981 –
8 C 13/80, NJW 1982, 120; Urteil vom 12. April 1978 – 8 C 7/77 –, NJW 1979,
177; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 44a, Rn. 1 m.w.N.).
Da hier die Antragsgegnerin bereits unter anderem hinsichtlich des vorliegenden
Bewerbungsverfahrens zum Ausdruck gebracht hat, dass sie den Antragsteller
alleine deshalb nicht berücksichtigen würde, weil dieser zuvor bei der
Bundesanstalt für Arbeit beschäftigt gewesen ist, und dies ein absoluter
(formaler) Ausschlussgrund sein dürfte, steht auch bei Annahme der
Unzulässigkeit des Kriteriums eine Rechtsverletzung (Art. 33 Abs. 2 GG) schon
von vornherein fest. Es wäre daher unzumutbar, den Antragsteller hier darauf zu
verweisen, zunächst die formale Ablehnung im Einzelfall abzuwarten, wobei es
für ihn von vornherein eindeutig abzusehen ist, dass sie aus dem von ihm
gerügten Grund mit Sicherheit erfolgen wird. Dies dürfte auch vor dem
Hintergrund eines effektiven Rechtsschutzes nicht hinnehmbar sein (vgl. dazu
BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 1990 – 1 BvR 1028/90 –, NJW 1991, 415 [416]),
da der Antragsteller nur auf diesem Weg auch in angemessener Zeit eine
inhaltliche Prüfung seiner Bewerbung erreichen kann. Jedenfalls der insoweit
entstehende zeitliche Nachteil wäre irreparabel und dem Antragsteller vor dem
Hintergrund der sicheren Ablehnung nicht zumutbar.
Der
Antrag ist insoweit auch begründet. Der Antragsteller hat eine von ihm gerügte
Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, der
sowohl auf Beamte als auch – wie hier – auf Angestellte im öffentlichen Dienst
Anwendung findet (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02 –, juris, Rn.
28; LAG RP, Urteil vom 15. Dezember 2015 – 7 Sa 134/15 –, BeckRS 2016, 66616,
Rn. 55 ff.), zumindest in dem Sinne glaubhaft machen können, dass die
ausnahmslose Beschränkung des Anforderungsprofils in der Stellenausschreibung
auf Bewerber, die bisher nicht bei der Antragsgegnerin beschäftigt waren, im
konkreten Fall unzulässig war. Daher war auszusprechen, dass vorläufig, also
bis zur rechtskräftigen Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren, die
Bewerbung XXXX88 des Antragstellers nicht bereits deshalb keine
Berücksichtigung finden darf, weil er bereits im Zeitraum vom 15. April 1985
bis 31. Dezember 1986 bei der Antragsgegnerin beschäftigt gewesen ist.
Weitergehenden Rechtsschutz begehrt der anwaltlich vertretene Antragsteller –
ausweislich des Antrags und seines weiteren Vorbringens – insoweit offenbar
nicht (s.o.). Dem Antragsteller kommt dahingehend auch ein entsprechender
Anspruch darauf zu, dass dieses Kriterium im Auswahlverfahren nicht mehr
verwendet wird.
Der
Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst das Recht eines Bewerbers um eine Stelle
auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des gesetzlich
vorgeschriebenen Verfahrens sowie darauf, dass der öffentlich-rechtliche
Arbeitgeber über die Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei und unter
Beachtung des in Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 der Verfassung für
Rheinland-Pfalz (LV) niedergelegten Grundsatzes der Bestenauslese
(„Leistungsgrundsatz“) allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung
entscheidet (vgl. OVG RP, Beschlüsse vom 16. März 2017 – 10 B 11626/16 –,
juris, Rn. 9 f., vom 2. Juli 2014 – 10 B 10320/14 –, juris, Rn. 4 ff., vom 14.
September 2017 – 2 B 11207/17 –, juris, Rn. 10 m.w.N. und vom 29. August 2016 –
2 B 10648/16 –, juris, Rn. 5; insgesamt kürzlich auch VG Mainz, Beschluss vom
16. Juli 2018 – 4 L 587/18.MZ –, juris, Rn. 5). Der öffentlich-rechtliche
Arbeitgeber verfügt bei seiner Einschätzung der Eignung, Befähigung und
fachlichen Leistung der Bewerber über einen nur eingeschränkt gerichtlich
überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle ist
insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob die einschlägigen
Verfahrensvorschriften beachtet worden sind, ob der gesetzliche Rahmen und die
anzuwendenden Rechtsbegriffe zutreffend gewürdigt worden sind, ob von einem
richtigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, ob die allgemein gültigen
Wertungsmaßstäbe beachtet worden sind und ob sich der Arbeitgeber nicht von
sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 2. Juli
2014 – 10 B 10320/14.OVG –, juris, Rn. 5).
Der
Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor der Besetzung jeder Stelle
zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 –
9 AZR 72/02 –, juris, Rn. 33). Dieses allein ermöglicht eine sachgerechte
Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen
wird (BAG, a.a.O.). Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils werden
zugleich die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher
konkretisiert. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom
Arbeitgeber im öffentlichen Dienst zu bestimmenden Charakter der Stelle und den
von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen her (LAG RP, Urteil vom 15.
Dezember 2015 – 7 Sa 134/15 –, BeckRS 2016, 66616, Rn. 57). Die Antragsgegnerin
hat dahingehend ausgeführt, dass die bestehende Vorbeschäftigung ohne Ausnahme
ein sachgerechtes Kriterium im Anforderungsprofil und bei der Bewerberauswahl
sei. Dies sei daraus zu folgern, dass anderenfalls die Gefahr bestünde, dass
die Fachgerichte eine Befristung im Einzelfall als unwirksam ansähen und
infolgedessen dann ein – nicht gewünschtes – unbefristetes Arbeitsverhältnis
entstehe.
Vor
dem Hintergrund der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung kann die
Vorgehensweise der Antragsgegnerin nicht als sachgerecht eingeordnet werden,
sodass insoweit eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festzustellen
ist. Das sich sonst aus § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ergebende Verbot der
sachgrundlosen Befristung des Arbeitsvertrags kann für die Beteiligten
insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lange
zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist
(BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 –, NZA 2018,
774, Rn. 63). Dies folgert das Bundesverfassungsgericht aus der Berufsfreiheit,
die hier nur für den Antragsteller Anwendung finden kann. Gerade diese
grundrechtlichen Wertungen und der daran orientierte einfachgesetzliche Rahmen
(insb. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) sind von der Antragsgegnerin nicht zutreffend
gewürdigt worden.
Insgesamt
stellte hier der ausnahmslose Ausschluss bei einer Vorbeschäftigung in seiner
Pauschalität einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG sowie den Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit in der konkreten Rechtsanwendung dar. Die Antragsgegnerin
hätte jedenfalls den sehr lange zurückliegenden Zeitpunkt der Vorbeschäftigung
(etwa 33 Jahre) würdigen müssen. Dabei dürfte die hier zurückliegende Zeit wohl
unzweifelhaft als „sehr lange“ einzuordnen sein, da sie sich fast auf eine
gesamte Erwerbstätigkeitsphase eines Menschen erstreckt. Ein viel längerer
Zeitraum wäre derzeit kaum realistisch. Zudem handelte es sich auch um eine
recht kurze Beschäftigung (21 Monate). Das Bundesverfassungsgericht hat in
seinem Beschluss vom 6. Juni 2018 (– 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 –, NZA 2018,
774) dahingehend mit gemäß § 31 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes (BVerfGG)
bindender Wirkung entschieden, dass es einen Verstoß gegen die in Art. 12 Abs. 1
GG verbürgte Berufswahlfreiheit darstellt, sofern eine weitere sachgrundlose
Befristung ausnahmslos – auch etwa bei lange zurückliegenden Vorbeschäftigungen
– ausgeschlossen ist.
Nach
alledem stand § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einer befristeten Einstellung
offensichtlich nicht entgegen. Zwar mag ein Schutzbedürfnis der Antragsgegnerin
bei weniger eindeutigen Fällen dahingehend anzuerkennen sein, dass sie –
unbeabsichtigten – unbefristeten Arbeitsverhältnissen vorbeugen möchte. In dem
hier vorliegenden Fall bedarf die Antragsgegnerin aber offensichtlich keines
derartigen Schutzes. Gerade durch die von der Antragsgegnerin praktizierte
Vorgehensweise wird die Berufswahlfreiheit des Antragstellers wesentlich und
unverhältnismäßig eingeschränkt. Im Gegensatz zu einem privaten Arbeitgeber ist
die öffentliche Hand bei ihrer Auswahlentscheidung unmittelbar an die
Grundrechte gebunden (Art. 1 Abs. 3 GG). Daher können nur derartige
Auswahlkriterien und Anforderungsprofile zulässig sein, die im Einklang mit
diesen Wertungen stehen.
Im
Übrigen hat der Antragsteller eine Verletzung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht glaubhaft machen können. Der Vortrag des
Antragstellers erschöpft sich dahingehend vornehmlich in pauschalen Darlegungen,
warum er das Anforderungsprofil erfüllen solle. Die Aussage des
Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers, dass die Ausführungen in dem
Zeugnis des Antragstellers für seine Tätigkeit bei der H. für sich sprächen,
dürfte insoweit noch keine substantiierte Darlegung der Erfüllung des
Anforderungsprofils ersetzen. Insbesondere dürfte durchaus fraglich sein,
inwieweit die vertriebsorientierte Tätigkeit in einem Unternehmen mit der
Tätigkeit als Sachbearbeiter in einer Behörde prima facie vergleichbar sein
soll. Vertiefte Ausführungen sind dazu nicht erfolgt. Zudem dürfte auch die
Tätigkeit als „Hilfsarbeiter“ nicht unbedingt mit der eines – eigenständig
arbeitenden – Sachbearbeiters gleichwertig sein, auch wenn sich die
Begrifflichkeiten wohl nicht mehr vollständig vergleichen lassen. Zumindest ist
aber anzumerken, dass die etwaigen Kenntnisse des Antragstellers im Bereich der
Arbeitslosenhilfe nunmehr 33 Jahre zurückliegen. Daraus folgt einerseits, dass
der Antragsteller wohl kaum noch vertieft mit den internen Abläufen in einer
Behörde vertraut sein dürfte. Andererseits haben insbesondere im Sozialrecht
innerhalb der letzten 33 Jahre erhebliche und zahlreiche Veränderungen
stattgefunden, sodass aus dieser Vorbeschäftigung eine in die Tiefe gehende
Kenntnis des aktuellen Rechts nicht zu erwarten ist; unabhängig davon, ob dies
bei der jeweiligen Stelle erforderlich ist.
Schließlich
kann diese Frage aber im Ergebnis offenbleiben, da sich der Antrag zu 2. – nach
obiger Auslegung durch die Kammer – ausschließlich auf die Rüge der
Nichtberücksichtigung (alleine) aufgrund der Vorbeschäftigung bezieht. Die
Erfolgsaussichten sind hinsichtlich der Stellenbesetzung insgesamt – nach
summarischer Prüfung – als offen zu beurteilen. In einem etwaigen weiteren
(Klage-)Verfahren wäre dann abschließend darüber zu befinden, ob der
Antragsteller anstatt eines Konkurrenten hätte eingestellt werden müssen (vgl.
zu einem Anspruch auf Schadensersatz: BAG, Urteil vom 12. Dezember 2017 – 9 AZR
152/17 –, NZA 2018, 515, Rn. 25). Der hiesige Antrag im vorläufigen
Rechtsschutz wäre hier nur dann mangels Rechtsschutzbedürfnis abzulehnen
gewesen, wenn eine Einstellung ansonsten evident aussichtslos wäre, der
Antragsteller die Anforderungen im Übrigen also offensichtlich nicht erfüllen würde
(vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 41
ff.). Dies ist hier aber nicht anzunehmen. Zwar hat die Antragsgegnerin mehrere
Aspekte dahingehend vorgetragen, dass der Antragsteller die Voraussetzungen aus
der Stellenausschreibungen im Übrigen nicht erfüllt. Allerdings können diese
nach summarischer Prüfung noch nicht den Schluss rechtfertigen, dass der
Antragsteller offensichtlich ungeeignet für die ausgeschriebenen Stellen ist.
Dies wäre unter Umständen in einem etwaigen weiteren Verfahren ebenso
abschließend zu klären, wie der Vergleich mit den anderen Bewerberinnen und
Bewerbern, sodass insoweit auch eine förmliche Beiziehung der
Bewerbungsunterlagen der übrigen Bewerberinnen und Bewerber nicht geboten war.
Insgesamt
war daher zur hinreichenden Wahrung der Interessen des Antragstellers und zur
Verhinderung der Schaffung von vollendeten Tatsachen eine einstweilige
Anordnung dahingehend auszusprechen, dass bei der Besetzung der
streitgegenständlichen nicht bereits besetzten Stelle mit der Referenznummer
XXXX88 (Antrag zu 2.) vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss eines
etwaigen Hauptsacheverfahrens die Vorbeschäftigung des Antragstellers bei der
Bundesanstalt für Arbeit im Zeitraum vom 15. April 1985 bis 31. Dezember 1986
nicht alleine eine Nichtberücksichtigung rechtfertigen kann. Dies war
notwendig, um dem Antragsteller möglichst effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs.
4 GG) und damit ein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren zu gewährleisten.
Gleichzeitig war aber eine Frist zur Erhebung des Rechtsbehelfs in der
Hauptsache auszusprechen, um die Interessen der Antragsgegnerin hinreichend zu
wahren. Vor dem Hintergrund der hier mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit
geltend gemachten Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs im Hinblick auf
den Ausschluss wegen der Vorbeschäftigung war auch eine wohl jedenfalls
vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerechtfertigt.
Auch
die Eilbedürftigkeit hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft machen können.
Voraussetzung ist grundsätzlich, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung
seiner Interessen sowie der öffentlichen Interessen und der Interessen Dritter
nicht zumutbar ist, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten (vgl. etwa
HessVGH, Beschluss vom 5. Februar 1993 – 7 TG 2479/92 –, NVwZ-RR 1993, 387
[389]; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Auflage 2018, § 123, Rn. 26). Dies
ist hier der Fall, da anderenfalls weiter vollendete Tatsachen durch eine
zwischenzeitliche Stellenbesetzung geschaffen werden können, ohne dass der
Antragsteller überhaupt formal in einen Leistungsvergleich mit den anderen
Bewerberinnen und Bewerbern einbezogen würde.
Dem
Antrag zu 3. war nicht stattzugeben, da der Antragsteller dahingehend kein
Rechtsschutzbedürfnis glaubhaft gemacht hat. Denn – wie hier – bei einer
öffentlichen Körperschaft als Antragsgegnerin ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass sie einem vollziehbaren verwaltungsgerichtlichen Beschluss
auch ohne Androhung von Vollstreckungsmaßnahmen nachkommen wird (vgl. dazu BGH,
Urteil vom 9. Juni 1983 – III ZR 74/82 –, NJW 1984, 1118 [1119]). Der
Antragsteller hat insoweit keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass es in
diesem Fall notwendig wäre, bereits vorsorglich Zwangsmittel gegenüber der
Antragsgegnerin anzudrohen.
Die Kostenentscheidung
folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Dabei ist in Ansatz zu bringen, dass der
Antragsteller hinsichtlich des Antrags zu 1. unterliegt und bei dem Antrag zu
2. nur zur Hälfte obsiegt. Daraus ergibt sich die im Tenor ausgewiesene
Kostenquote. Das Unterliegen in Bezug auf die Androhung von
Vollstreckungsmaßnahmen (Antrag zu 3.) ist insoweit nur von untergeordneter
Bedeutung (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO; vgl. für die Anfechtung einer behördlichen
Zwangsgeldandrohung: BayVGH, Beschluss vom 25. Oktober 2017 – 21 CS 17.1077 –,
juris, Rn. 16).
Die
Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes für den Antrag zu 1. mit
7.217,34 € ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 6 GKG. Demnach war
bei der hier begehrten vorläufigen Aussetzung des Besetzungsverfahrens ein
Viertel der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge (hier laut
Stellenausschreibung 2.405,78 € monatlich) anzusetzen (vgl. § 52 Abs. 6 Satz 1
Nr. 2 i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Mangels weiterer Anhaltspunkte und aufgrund
der Tatsache, dass es sich nur um einen einzelnen Aspekt des Auswahlverfahrens
(und nicht – wie bei Antrag zu 1. – um die „Begründung“ eines
Anstellungsverhältnisses insgesamt) handelte, war für den Antrag zu 2. gemäß §§
53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG der Auffangstreitwert in voller Höhe von
5.000,00 € festzusetzen. Zwar handelt es sich ausdrücklich um einen vorläufigen
Antrag („bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens“), allerdings kann der
Antragsteller die ihm insoweit zukommende Rechtsposition für die gesamte Dauer
des etwaigen Hauptsacheverfahrens vollumfänglich nutzen, was schließlich auch
(anders als bei dem Antrag zu 1.) in vollendete Tatsachen durch eine
zwischenzeitlich erfolgende Stellenbesetzung unter Nichtberücksichtigung des
gerügten Kriteriums münden kann.
Für
den Antrag zu 3. als Teil des Vollstreckungsverfahrens war kein Streitwert
festzusetzen, weil sich die dortigen Gerichtsverfahrenskosten nicht nach einem
Streitwert bemessen, sondern in einer Festgebühr erschöpfen (vgl. HambOVG,
Beschluss vom 7. Juli 2016 – 5 So 110/15 –, juris, Rn. 25 ff.).